07/09/2014
Autor: Fernando Guerrero Baquerizo

Así, lo que en principio parecía haber quedado claro con la sentencia del TS de 9 de mayo 2013, de que no procedía la devolución de lo cobrado de más por el banco, al declararse la nulidad de la aplicación de la cláusula suelo, ha causado sorpresa a este Letrado la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de marzo de 2014, que condena al banco al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas. En principio, parecería que la no aplicación del criterio del Supremo podría considerarse una especie de confrontación o "pulso" con la doctrina del Supremo, recordemos que ha creado jurisprudencia al dictarse en Pleno, pero este aparente desacato, lo encubre la Sala de Málaga, aduciendo que no se trata de supuestos semejantes, pues en el recurso conocido por el Supremo las entidades demandantes eran asociaciones de consumidores y usuarios que ejercían la accion de cesación de este tipo de cláusulas, para que no se utilicen más por los bancos, y además no se solicitaba el reintegro en ningún momento. En definitiva, que si se demanda individualmente, el demandante puede instar y lograr el reintegro de lo indebidamente cobrado. No obstante el propio Supremo, considera la procedencia del reintegro para todos los cobros indebidos que el banco cobre a los hipotecantes con posterioridad al dictado de su sentencia, pues supongo que en este supuesto el Alto Tribunal considera que los bancos ya estarán advertidos, por lo que el reintegro no les cogerá de sorpresa. Como se observa, la actitud del Supremo, equidista mucho de ser justa, pues en vez de aplicar el Derecho, aplica una especie de regla de equidad, en beneficio en un primer momento de la economía de los bancos, que a la larga transciende a la economía nacional. Entiendo que no es su función. Si la economía nacional estuviera en peligro, el poder del Estado que debiera actuar sería el legislativo y no el judicial. Por lo dicho, es claro que actualmente hay innumerables sentencias de los Juzgados españoles que condenan a las entidades bancarias a la devolución de lo indebidamente percibido. Otra cosa es que se declare la nulidad de la cláusula, que el Supremo no tacha de nula por ser abusiva "per se", pues considera que la cláusula suelo es parte del objeto del contrato, al formar parte del precio, y que por tanto, no se permite el control de abusividad, si bien se puede considerar nula por falta de transparencia, y eso es lo que determina el Supremo en el caso que examina. No obstante esto, la Audiencia de Málaga parece ir más lejos, y entra en el control de abusividad de la cláusula por sí misma, y no sólo por falta de transparencia, sino por establecer como contrapartida una cláusula techo muy elevada, prácticamente inaplicable dado el comportamiento del Euribor en los últimos años, considerando que se produce un desequilibrio en contra del consumidor. Este control de abusividad por desequilibrio, aunque parece ir en contra de la doctrina del Supremo, me parece más justo, pues es evidente que se produce, con lo que acierta la Sala de Málaga en su denuncia. Por tanto, animo a los sufridos hipotecantes, a pactar con su banco su eliminación, ya que muchos de ellos están anulando a instancias de los clientes estas cláusulas en sus contratos, si bien, para la devolución de lo cobrado indebidamente habrán de interponer la oportuna demanda judicial, ya que las entidades financieras no lo hacen sino previa sentencia firme.

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